Casi siempre las palabras importan, importan mucho. Un nuevo concepto ha venido a usurpar el término de dación en pago. La dación en pago existe desde hace muchísimos años. Estimado lector, como usted puede comprobar, en la Gaceta de Madrid, antecedente de nuestro actual Boletín Oficial del Estado, en fechas tan poco reciente como los días 25 de julio de 1889 y sucesivos se publicó el texto del Código Civil en su redacción original. Podrá comprobar que en la página 29 de este pdf se alude a la dación en pago en el artículo 1521. Por cierto, ese artículo sigue vigente en su redacción original. El Código Civil no regula específicamente la dación en pago; pero existir, existía. En esta entrada trato de explicar cómo se trata de dos conceptos diferentes, con similitudes, pero diferentes, y trataré de explicar por qué creo que cada uno debe designarse con un término propio.

La dación en pago es un acuerdo entre acreedor y deudor mediante el cual el acreedor acepta recibir una prestación distinta en lugar de la inicialmente convenida. Es importante resaltar que se trata de un acuerdo. Pongamos un ejemplo. Imaginémonos que originalmente el deudor debía una cantidad de dinero al acreedor. El discurrir normal de esa obligación hubiese sido su pago. El deudor hubiese pagado al acreedor esa cantidad y la obligación se hubiese extinguido. El deudor no puede obligar al acreedor a recibir una cosa distinta, aun cuando fuere de igual o mayor valor de la debida, porque lo prohíbe el artículo 1166 del Código Civil. Pero no hay ningún obstáculo para que ambos acuerden que en lugar de esa cantidad de dinero el acreedor reciba del deudor otra cosa distinta, como un inmueble, también podría ser una prestación de hacer o de no hacer alguna cosa. Una vez el deudor pague al acreedor la obligación se extingue, desaparece la deuda. En definitiva es un acuerdo, la extinción de la deuda dependerá del cumplimiento de ese acuerdo. En nuestro ejemplo, si el deudor entrega el inmueble, la deuda se extingue. Si el deudor no entregase el inmueble, la deuda no se extingue. En ese caso el acreedor podría optar por exigir el cumplimiento de acuerdo, es decir, que le entreguen el inmueble, o la resolución del acuerdo, lo que implica que tendría el derecho a exigir el dinero que primeramente le debían (al desaparecer el acuerdo de dación en pago).  Normalmente eso no sucedería porque el acuerdo y el cumplimiento del acuerdo de dación en pago se suelen realizan en el mismo momento.

Lo que comienza a entenderse como dación en pago, término inadecuado a mi modo de ver, es la imposición legal de que el deudor pueda liberarse de su deuda con la entrega del inmueble. De lo que se trata es de evitar que, tras una ejecución hipotecaria, quede una parte de la deuda sin pagar. Recordemos que según el artículo 1911 del Código Civil el deudor responde «con todos sus bienes, presentes y futuros».

Es evidente que se trata de dos conceptos diferentes. En ambos casos se persigue la extinción de la deuda, pero en el caso de lo que tradicionalmente se ha entendido por dación en pago media un acuerdo entre acreedor y deudor que no existe en el caso de lo que se viene denominando últimamente como dación en pago. Esa diferencia es muy importante, porque se trata de dos instrumentos diferentes y que, por tanto, deben tener distinta aplicación.

El concepto tradicional de dación en pago se inserta dentro de un conjunto de instrumentos para la negociación entre acreedores y deudor. Los acuerdos entre acreedor y deudor deben ser, en principio, la solución ante situaciones de insolvencia. Ambos están interesados en el pago de la deuda. La falta de acuerdo lleva a exigir la ejecución hipotecaria, algo que ambos pretenden evitar.

En realidad se puede decir que ante una situación de insolvencia de un particular por una deuda con garantía hipotecaria nos podemos encontrar, fundamentalmente, con 4 posibilidades: su solución espontánea, un acuerdo, la intervención del Estado en la relación entre acreedor y deudor y la ejecución hipotecaria. La ejecución hipotecaria debería ser el último recurso, por los perjuicios que genera a acreedor y deudor. Que las cosas se solucionen espontáneamente sería muy bueno, pero raras veces se puede confiar demasiado en ese tipo de solución. El acuerdo debe ser la solución preferente a  este tipo de situaciones, incluso con la intervención de terceros. Creo que la intervención del Estado debe basarse en criterios de eficiencia (fundamentalmente orientados a que el deudor pueda generar la mayor renta posible con la que poder satisfacer tanto la deuda como sus necesidades e intereses personales) o de equidad (como proteger a los más vulnerables o resolver otras situaciones de injusticia). Por otro lado, debe ser una actuación que se prevea fundamentadamente eficaz, es decir, debe existir una probabilidad razonable de que producirá los efectos deseados. Cuando esa intervención suponga un coste debe quedar claro quién lo va a financiar, cómo y por qué. Existe la posibilidad de que esa intervención genere rentas suficientes como para que el propio deudor pueda costear el coste de la intervención. Otra posibilidad sería que el coste recayese en el acreedor. También podría recaer en terceras personas interesadas en el devenir de esa relación entre el acreedor y el deudor, un ejemplo pueden ser los avalistas. Y existe la posibilidad de que la financiación recaiga en el presupuesto público. Pero, en todo caso, ha de quedar claro quién y por qué va a costear esa intervención. Especial relevancia tiene que una de las posibilidades de intervención del Estado es la de tomar medidas que faciliten que se llegue a un acuerdo, es decir, acuerdo e intervención pública no son medidas excluyentes.

Pese a no ser el acuerdo y la intervención pública medidas excluyentes debe entenderse que se realizan desde perspectivas completamente distintas. El acuerdo es la solución natural a los problemas que puedan surgir en las relaciones en el ámbito privado y,  mientras no se contraríe la ley, todo acuerdo es posible. La intervención pública puede estar plenamente justificada, pero no surge de una manera natural, ni carente de restricciones. La principal restricción es que la intervención pública sólo es posible con la expresa autorización de la ley.  Precisamente la ley debe aportar seguridad a las relaciones en el ámbito privado. Cuando dos particulares llegan a un acuerdo deben saber cuáles serán las consecuencias jurídicas. Si hubiesen sabido que la ley se modifica con efectos retroactivos es posible que alguno de ellos no hubiese querido contratar o no lo hubiese hecho en las mismas condiciones. La inseguridad jurídica es una fuente de incertidumbre, al no saber los contratantes las consecuencias jurídicas de lo que pueda suceder en el futuro. Eso hay que tenerlo muy presente, porque si no se compensa a los acreedores de la pérdida proveniente de que no sean todos los bienes presentes y futuros quienes respondan de la deuda, sino solamente el inmueble hipotecado, se estaría tomando una decisión muy importante que afectaría a la percepción de la seguridad jurídica en España.  Hay que analizar muy bien el impacto que puede tener una medida como esa.

Los efectos, tanto beneficios como perjuicios, serían mucho más limitados si se aprueba sin efecto retroactivo. Lo previsible sería que el tipo de interés que exigirían los acreedores con garantía hipotecaria sería mayor, dado que tendrían menos garantías en caso de impago, y que disminuiría el volumen de préstamos hipotecarios.

Tristemente, la escasez de acuerdos ha sido uno de los principales lastres para resolver este tipo de insolvencias. Muchos deudores se han visto atrapados en deudas gigantescas, que no hacen nada más que crecer debido a que la crisis ha mermado sus posibilidades de pago y los intereses agigantan la deuda. Una deuda muy grande perjudica a acreedor y deudor. El deudor verá limitadas severamente sus posibilidades y el acreedor difícilmente va a cobrar de un deudor desanimado y sin recursos lo que podría cobrar de un deudor con mayores incentivos a devolver su deuda. Me parece que el uso término dación en pago para esta propuesta que se viene debatiendo en los últimos años es inadecuado, porque ensombrece a un concepto que está denominado dación en pago desde hace muchísimos años y que es una de las muchas fórmulas jurídicas para buscar acuerdos entre el acreedor y el deudor, algo que creo que es fundamental con o sin insolvencia.