En otra entrada hablaba de las formas de intervención del Estado en los mercados y decía que una forma habitual de intervención es realizar directamente, con sus propios medios, una determinada actividad, desplazando a la iniciativa privada. Habitualmente ello lleva aparejado el sometimiento a reglas muy estrictas, que suponen una garantía y aportan rigor pero que restan agilidad y suponen costes. Sin embargo, cuando esa actuación directa del Estado en los mercados supone el empleo habitual de relaciones con terceros a través de mecanismos de mercado, esos controles se suelen aligerar en algunos aspectos. Existe una huida del Derecho Público, particularmente una huida del Derecho Administrativo y del Derecho Presupuestario.

La actuación del Estado difiere completamente a la de las personas privadas. Como es bien sabido, en el ámbito privado la regla general es que todo lo que no está prohibido por los límites que marcan las leyes está permitido. En la actuación de la Administración se da el caso contrario, es decir, todo lo que no le está permitido por la ley le está estrictamente prohibido a la Administración. Si lo pensamos un poco tiene lógica en un sistema democrático. La ley es el cauce a través del que se expresa la soberanía popular. Finalmente, en el ámbito privado, cada uno somos dueños de nuestra propia voluntad, pero no sucede lo mismo en el ámbito de la Administración, cuya actuación debe quedar sometida a la ley como expresión de la voluntad popular.

El Derecho Administrativo es una importante fuente de garantías de que la Administración actúa conforme a los principios que marca la ley. Vincula a la administración a seguir un procedimiento concreto, en el que destaca la motivación de sus resoluciones y el derecho de los interesados a acceder a los expedientes, a ser oídos, a formular alegaciones o a recurrir si no están de acuerdo. Además, el personal que trabaja para la Administración accede por sistemas en los que se pretende garantizar la igualdad de los aspirantes y que quienes acceden lo hagan por su mérito y capacidad. En ocasiones, se hace necesario que la administración contrate con terceros, en cuyo caso debe sujetarse a unos procedimientos que garanticen, entre otros aspectos, la publicidad o el acceso en condiciones de igualdad a la posibilidad de contratar con la Administración. También el patrimonio de la Administración está sujeto al cumplimiento de unas reglas particulares en cuanto a los usos a los que se afecta.

De la misma manera, el Derecho Presupuestario establece unas normas que aportan garantías a la gestión económico-financiera. En primer lugar, el presupuesto, aprobado por el Parlamento en el que reside la soberanía, establece los créditos concretos en los que se puede gastar. Existe un control de que se cumple el presupuesto, ejercido por el parlamento y  el Tribunal de Cuentas externamente, e internamente, en el caso del Estado en España, por un organismo denominado Intervención General de la Administración del Estado. Además, todos los cobros y pagos han de pasar por el Tesoro Público, con la excepción de la Tesorería de la Seguridad Social, tras la correspondiente intervención de que se ajusta a lo marcado  por el presupuesto y las normas presupuestarias. Por su parte, la Contabilidad Pública se rige por sus propios principios.

Este marco proporciona garantías del cumplimiento de la ley, como reflejo de la soberanía popular, pero lo hace con un coste. El coste es la necesidad de establecimiento de controles tales como el de las mesas de contratación, los órganos de selección del personal, la intervención del gasto, etc. Además, estos órganos se han de sujetar en su labor a procedimientos especialmente rigurosos que pretenden garantizar el cumplimiento de la ley, que hacen que los plazos se alarguen. La fórmula para resolver este problema de falta de agilidad en algunos procedimientos y de excesivos costes de control es establecer distintos tipos de organismos que a través de especialidades establecidas por la ley, permitan a esos organismos «jugar» con otras reglas, que no sean las estrictas reglas de control del Derecho Público.

Esta solución puede ser útil en ámbitos en los cuales el Estado cree oportuno intervenir directamente, pero en los cuales se necesita una ágil y frecuente relación con otros agentes del mercado. Esas relaciones exigen mayor flexibilidad, que se manifiesta en particularidades de su régimen jurídico. En cierto modo, lo que hay que plantear es un equilibrio entre flexibilidad (necesaria para la relación con otros agentes en el mercado) y control (necesario para garantizar que el poder del Estado se ejerce conforme a la ley).

Hay un segundo equilibrio muy importante. Es el equilibrio entre el papel del Estado como monopolizador de la coacción legítima y como empresario. La huida del Derecho Público se orienta fundamentalmente al papel del Estado como organizador de recursos materiales y humanos con el fin de intervenir en el mercado, es decir, al papel del Estado como empresario. Esa concurrencia en el mercado no se realiza en condiciones de igualdad, ya que el Estado como conjunto goza de instrumentos de los que no gozan sus competidores privados. En una economía cerrada, sin relaciones con el exterior, este aspecto podría tener una relevancia menor. Ese empresario que es el Estado juega con ventaja porque así lo ha querido la voluntad popular. Sin embargo, no es ese el caso habitual en el que las empresas compiten internacionalmente. En otras naciones no hay un reflejo de la soberanía de esas naciones manifestada en la ley del país concreto del organismo que se crea.

Un tercer equilibrio es el equilibrio entre transparencia y opacidad. La Administración, por su propio poder y por la naturaleza de la democracia, debe suministrar a los ciudadanos mayor información de la que una empresa debe dar a terceros. Las empresas deben saber jugar con un ámbito más amplio de información reservada. Cuando la Administración tiene importantes relaciones de mercado, de alguna manera, juega con esa desventaja, porque aquellos con los que se relaciona pueden recabar mucha más información sobre ella que sobre otro interviniente cualquiera en el mercado. La actuación del Estado pretende alterar el resultado que se obtendría en el mercado sin su participación. Pero, disponiendo de mucha información, los agentes privados pueden reaccionar a esa intervención, pudiendo convertirla en poco efectiva, o trayendo efectos no deseados. Existe un cierto dilema entre transparencia y efectividad en las relaciones externas, en las relaciones de mercado, de este tipo de organismos.

La huida de las normas de Derecho Público plantea complicados equilibrios que no siempre se consiguen satisfacer del mejor modo.